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Parecer jurídico do SinMed/RJ sobre a Lei das OSs e a ADI 1923



Ao: SINMED/RJ

De: Departamento Jurídico – Leonardo Oliveira

Assunto: Nota sobre o Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923, que questiona a regulamentação das Organizações Sociais à luz da Lei 9.637/98.

   Consultou-nos esta douta Entidade Sindical acerca da suspensão do julgamento da referida ADI, em 31/03/2011, em função do pedido de vistas do processo apresentado pelo Ministro Luiz Fux.

   Na oportunidade, apenas o Ministro Relator Ayres Britto apresentou o seu voto pugnando pela parcial procedência da ADI, porém não reconhecendo a irregularidade, por exemplo, da falta da exigência de concurso público para a contratação de pessoal para as Organizações Sociais, tendo, portanto, considerado inconstitucional a cessão, pelo poder público, de pessoal e patrimônio às entidades de cunho privado, conforme prevê o artigo 22 da Lei 9.637/98.

   Como se sabe, a referida ADI foi ajuizada com pedido de liminar pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), há mais de 12 anos, através da qual se questiona a Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/98.


   Em 24/6/1999, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da medida cautelar, que foi encerrado no dia 01/08/2007, quando a Corte, por maioria dos votos, indeferiu a liminar, mantendo a validade da Lei. Vale ressaltar que, em razão da aposentadoria do ministro Ilmar Galvão, assumiu a relatoria da ADI o ministro Ayres Britto.

   Em defesa das Organizações Sociais, apresentaram-se a Advocacia Geral da União e a Assessoria Jurídica da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência – SBPC e da Academia Brasileira de Ciência – ABC, cujos argumentos pautaram-se no fato de que o propósito para a criação das Organizações Sociais é a promoção da reforma do Estado Brasileiro, o que contraria amplamente a tese autoral.

   Segundo os advogados, a declaração de inconstitucionalidade da Lei em debate poderá afetar a produção cientifica brasileira, pois as OSs favorecem a prática da pesquisa no Brasil e se estas forem extintas, o país será submetido a um inevitável retrocesso. Para a defesa, a ADI 1.923 está fundamentada em mitos como o da privatização dos serviços públicos.

   Contrários as Organizações Sociais, sustentaram a Sub-Procuradora Geral da República, Débora Duprat e os advogados Ari Sólon (USP) e Ludimar Rafain (SindSaúde do Paraná) que as OSs foram criadas de forma a burlar as regras impostas as serviço público pela legislação brasileira, onde órgãos públicos foram extintos para criar as OSs, sem a realização de concurso público ou licitação. Em sua brilhante conclusão a Sub-Procuradora, além de insistir que a ADI fosse acatada integralmente, expôs o seguinte:

      “O concurso público não é apenas uma regra para garantir o acesso de todos, mas é também uma forma de garantir que o serviço seja prestado da melhor qualidade. As OS estão na contramão dos princípios previstos pelo artigo 37 da Constituição”.

   Débora Duprat também reforçou a tese da privatização dos serviços públicos, ao argumentar que:

      “As OSs configuram “uma situação óbvia do Estado abrindo mão de serviço típico em favor de entidade privada”.

   No que tange ao voto do Relator, vale ressaltar que o Ministro Ayres Britto, de inicio, fez questão de mencionar que o número de dispositivos supostamente violados na ADI 1.923 era muito grande, submetendo todos à comentários individuais.

   Em um dado momento de sua argumentação, o Ministro Relator declarou que se o Estado terceiriza funções que lhe são típicas há uma situação  “juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazer aquilo que é da sua própria compostura operacional, a prestação dos serviços públicos”

   O mesmo ainda destacou que

      "O problema não está no repasse a entes particulares de contratações e compras", mas "a verdadeira questão é que ele, o Estado, ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços, o que não pode ser admitido".

   Após análise minuciosa e interpretação dos dispositivos em debate, o Relator votou pela procedência parcial da ADI para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos previstos no inciso II, do art.2º, § 2º do artigo 14 e os artigos 18 a 22 da Lei 9.637/98, os quais veremos abaixo.

   O inciso II, do artigo 2º da Lei 9.637/98, prevê o seguinte:

      Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

      II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

   Segundo o Relator, a expressão “quanto à conveniência e a oportunidade de sua qualificação como organização social”, deve ser desprezada uma vez que a Lei em debate é ausente de regras que coordenem melhor o controle do processo de transferência e que a tomada de decisão do administrador não está sujeita a qualquer critério subjetivo, apenas ao seu juízo discricionário e de acordo com a sua conveniência.

   Para o Ministro, a qualificação das Organizações Sociais faz parte do processo de habilitação, desde que se enquadre pelo ângulo constitucional, para que todos os interessados tenham chance de atuar em parceria com o serviço público, devendo ser compreendido como um ato vinculado do administrador, sem a total liberdade de escolha que a Lei lhe permite.

   No que tange a outro dispositivo rechaçado pelo Voto do Ministro Relator, vejamos o seguinte, verbis:

      Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.

      § 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

   Para o Relator, não resta dúvida que tal dispositivo fere o artigo 37, inciso X da CRFB que prevê que

      “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica”

   Em seu entendimento, toda retribuição pecuniária paga pelo trabalho dos servidores públicos, mesmo que cedidos, é de ser prevista em lei (ainda que o ônus desse pagamento recaia sobre o órgão ou entidade cessionários). Logo, inconstitucional é o § 1º do art. 14 da Lei 9.637/98, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permite a pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorize.

   Além disso, considera o Relator que a parte final do § 2º do mesmo artigo a qual prevê o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, além de ofender o inciso X do art. 37 da Constituição Federal, vulnera o § 1º de seu art. 169. Pelo que julga inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98.  Consequentemente, e por ficar vedado o pagamento, pela organização social, de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, perde sua razão de ser o § 1º do mesmo art. 14 da Lei 9.637/98.

   Por último, após a decisão de inconstitucionalidade dos artigos 18 a 22 da Lei em debate, o Ministro Ayres de Brito propôs pela modulação dos efeitos da referida decisão, atribuindo efeitos pro futuro á declaração incidental de inconstitucionalidade, por razões de segurança jurídica.

   Segundo o Ministro, não é o caso de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de extratificação, pois as Organizações Sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data deste julgamento hão de continuar prestando os respectivos serviços. Sem prejuízo, claro, da obrigatoriedade de o Poder Público, ao final dos vigentes contratos de
gestão, instaurar processo público e objetivo (não, necessariamente, licitação, nos termos da Lei 8.666/93) para as novas avenças.

   Diante de toda a polêmica que envolve os debates acerca das Organizações Sociais, bem como o conteúdo do voto do Ministro Relator da ADI 1.923 é possível considerar que as OSs representam uma forma direta de privatização do ente público ou que elas ao mesmo tempo não representam concessão ou qualquer outra forma de delegação de serviço público?

   Até que ponto as OSs apenas colaboram com o Estado ou vão além de tal colaboração tornando-se substitutas do próprio Estado, retirando-lhe atribuições as quais lhe competem, promovendo o seu efetivo desmonte?

   Tais questionamentos não são tão simples de serem dirimidos, pois muitas dúvidas pairam a respeito do real papel das OSs, suscitando inúmeras controvérsias acerca da matéria que as tornaram passíveis de investigações do Ministério Público e Tribunal de Contas.

   Conceituando as Organizações Sociais, estas são entidades públicas de direito privado, não estatais, que gozam de autonomia administrativa e financeira, dotadas de finalidade social, sem fins lucrativos e que, desde que habilitadas pelo Poder Público, estão aptas a poder receber dotações orçamentárias e a firmar contratos de gestão com entes governamentais.

   Legalmente falando, pode-se dizer que a finalidade da criação das Organizações Sociais foi a chamada “Reforma do Estado” que ganhou existência legal com a aprovação do “Programa Nacional de Publicização”, pela Lei 9.637/98, que autoriza a transferência pelo Poder Executivo da execução dos serviços públicos e de gestão de bens e pessoal públicos a entidades privadas especialmente qualificadas como Organizações Sociais, fato esse repudiado pelas frentes contrárias à estas entidades.

   Vejamos a definição de Organizações Sociais concepção de Hely Lopes Meireles, ilustre Mestre do Direito Administrativo, in verbis:

      “A criação das Organizações Sociais teve por fim a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Estado que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão, sendo uma nova forma de parceria, valorizando o chamado terceiro setor, ou sejam, serviços de interesse público que não necessitam ser prestados por órgãos e entidades do governo”.

   A Lei 9.637/98, mais precisamente em seu artigo 1º, o qual define o que são as Organizações Sociais, não esclarece de forma contundente o seu conceito, muito pelo contrário, alimenta ainda mais a controvérsia a respeito do tema, senão vejamos:

      “Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei”.

   Com base na referida Lei, verifica-se a demonstração de real chance de desmonte do Estado pelas chamadas Organizações Sociais, como no caso da possibilidade, prevista na Lei, de uma OS absorver um órgão da administração pública depois de extinto.

   Neste caso, a nova entidade privada executará um serviço público delegado pelo Estado, podendo abranger a destinação orçamentária, bens públicos para o cumprimento do contrato de gestão, com dispensa de licitação, cessão de servidores públicos, com ônus para a origem e a própria dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços firmados entre o Estado e a Organização Social, conforme o disposto no artigo 22 parágrafo 1º da lei 9.637/98.

   Vale dizer que tal previsão legal é preocupante uma vez que percebe-se uma iminente forma de degradação do Estado, retirando-lhe a prestação de serviços públicos. O fato de decorrer de órgão estatal extinto caracteriza serviço tradicionalmente prestado pelo Estado com patrimônio e servidores públicos que, em virtude dessa delegação, passam ao regime jurídico de direito privado. Sendo assim, temos um problema de inconstitucionalidade quanto à dispensa de licitação para absorção de órgão público extinto, por acarretar uso exclusivo de bens públicos.

   Outro ponto preocupante, mais precisamente o previsto no artigo 2º, inciso II da lei 9.637/98, é o fato da qualificação como Organização Social ser normatizada como ato discricionário, pela previsão de intromissão do administrador público dentro das entidades.

   Num país propenso a derrocadas políticas como o Brasil, a necessidade de aprovação quanto à conveniência e oportunidade, como diz a Lei, o que a princípio indicaria um capricho da legislação para impedir a qualificação de entidades pouco confiáveis, chega às raias da inconstitucionalidade, pois viola o princípio da impessoalidade da administração pública.

   Conclui-se, portanto, que isto torna a qualificação muito pessoal, o que aliado ao uso de bens públicos, para prestar serviços públicos, cessão de servidores públicos, dotações orçamentárias específicas e dispensa de licitação; se torna um convite quase irrecusável para a ingerência e a manipulação políticas nesse processo de qualificação, que uma vez vinculada a critérios técnicos transparentes, não dariam mais margens a este tipo de interferência descabida e às flexibilidades escabrosas incompatíveis com entidades de direito público, evitando inclusive a ocorrência de fraudes e corrupção.

   Ademais, a Lei tem lacunas que permitem a qualificação de entidades sem comprovação de serviços prestados, garantias, tempo mínimo de existência ou capital próprio. É de causar espanto observar que a Lei exija um tempo mínimo de existência, em casos em que o Estado não dá vantagens tão grandes, como no caso de “entidade com fins filantrópicos”, que devem ter existência mínima de três anos, e permaneça silente quanto às Organizações Sociais.

   Vale ressaltar ainda a questão dos relatórios quadrimestrais devidos pelas OSs para o órgão estatal do qual são parceiras, determinado pelo contrato de gestão firmado entre ambos, para apontar o cumprimento das metas qualitativas e a aplicação dos recursos disponibilizados.

   Ao considerar a ampla possibilidade da prevalência de interesses políticos pessoais na qualificação das OSs., quem pode garantir que tais relatórios não sejam “manipulados” para o atendimento de tais interesses?

   Quais os critérios para a aferição da veracidade das informações contidas nestes relatórios?

   Há de se concluir, todavia, que a única maneira de se evitar a ocorrência dos problemas apontados acima, é a subordinação das OSs à direção do órgão cujos recursos gerenciam, acatando as metas, programas e políticas públicas, bem como os critérios de avaliação dos níveis de qualidade do serviço oferecido; estabelecidos por esta direção, o que garantirá o compromisso com a realização das políticas públicas estabelecidas pelo Poder Público e a eficácia e transparência da gestão.

   Diante de todo o exposto, o que se espera é a reflexão dos demais membros da Suprema Corte no sentido de declarar a inconstitucionalidade das denominadas Organizações Sociais em todo o conteúdo da Lei 9.637/98 ou, na hipótese de reconhecimento de inconstitucionalidade parcial da Lei, dando seguimento ao entendimento do Ministro Relator em seu voto, que sejam adotados mecanismos de controle dessas instituições, conforme acima relatado.

   Além de tudo isso, importante também que se garanta a realização de concurso público para ingresso nas referidas instituições, caso contrário, nos estabelecimentos gerenciados pelas OSs, o quadro estatutário atual da saúde será gradativamente extinto para dar lugar a um quadro contratado via CLT.
Haverá, portanto, uma gradativa substituição do quadro funcional nestes estabelecimentos, com a consequência imediata da falta de estabilidade, abrindo margem para o clientelismo na contratação de pessoal para estes estabelecimentos sob gestão das Organizações Sociais.

   O objetivo de se construir um quadro de servidores da saúde, com isonomia, plano de cargos e carreiras, fica muito mais distante de ser alcançado se a proposta das OSs ganhar contornos nacionais e expansão junto ao SUS, exterminando de vez a estabilidade e aplicando uma equivocada lógica de rotatividade do setor privado no serviço público, o que certamente comprometerá a continuidade e a qualidade do atendimento, ocasionando de vez um colapso na saúde pública do Brasil.

 É o Parecer.

 Rio de Janeiro, 18 de abril 

 Leonardo da Silva Oliveira
 OAB/RJ 148.792



Fonte: JURÍDICO SINMEDRJ
Data: 18/04/2011



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